前言：
我所执行主任汪廖律师参与办理的一起一审判处非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，二审改判去掉集资诈骗罪的案件（刑期从19年减为8年）。改判依据为：未挥霍非法集资资金，主观上无非法占有目的。该案例形成裁判规则被收入进最高院《人民司法·案例》2016年第29期。
汪律师回顾自己近些年来经办的刑事二审案件，改判大概6成左右，有限的上诉案件改判率更高，另一起中止审理中。
刑事案件二审以书面审理为主，维持原判为常态。二审改判面临着种种阻力，往往要以新事实、新证据、新视角切入案件，以实体为基础，以证据为抓手，从程序违法切入，综合考虑刑事政策等各方面影响因素才有希望改判。对辩护律师有较高的综合素养要求。
案情简介：
被告张某某，叶某某系夫妻（以下均称被告）于2007年3月成立公司，以贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保为主要经营范围。2008年上半年至第四年8月，被告张某某借投资公司之名，行非法吸收公众存款之实。以月息2%-3%为诱饵，通过口口相传的方式，先后从百余受害人处非法吸存资金达40990.9万元，并将非法吸存资金用于高利转借给他人，并投资房产、企业，支付借款利息以及用于个人、家庭消费等。被告自2009年开始，将部分非法吸收资金用于个人及家庭享受。被告叶某某亲弟弟叶某在明知被告的行为属于非法吸收公众存款的情况下仍协助吸收并转存资金。被告公司员工张甲、金某、陈某、张乙明知被告的行为属于非法吸收公众存款，仍受聘于公司并内任公司税务职位，协助被告实施犯罪行为。
被告张某某，叶某某系夫妻（以下均称被告）于2007年3月成立公司，以贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保为主要经营范围。2008年上半年至第四年8月，被告张某某借投资公司之名，行非法吸收公众存款之实。以月息2%-3%为诱饵，通过口口相传的方式，先后从百余受害人处非法吸存资金达40990.9万元，并将非法吸存资金用于高利转借给他人，并投资房产、企业，支付借款利息以及用于个人、家庭消费等。被告自2009年开始，将部分非法吸收资金用于个人及家庭享受。被告叶某某亲弟弟叶某在明知被告的行为属于非法吸收公众存款的情况下仍协助吸收并转存资金。被告公司员工张甲、金某、陈某、张乙明知被告的行为属于非法吸收公众存款，仍受聘于公司并内任公司税务职位，协助被告实施犯罪行为。
审判结果：
一审法院判决：
被告张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。犯集资诈骗罪，判处有期徒刑徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币七十万元；被告叶某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。犯集资诈骗罪，判处有期徒刑徒刑十年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；被告叶某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；被告张甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币两万五千元；被告金某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币两万元；被告陈某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币两万元；被告张乙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币两万元；责令被告张某某、被告叶某某退赔被害人资金损失，被告叶某对其涉案资金负连带责任。
被告张某某，叶某某，叶某：因不服一审判决提起上诉。
被害人代理人盛某：因本案中有部分吸存款金额尚未认定，资不抵债的时间点尚未查清，程序违法等提起上诉。
温州市人民检察院出庭意见认为：原判认定的事实清楚，证据确实充分，建议二审维持原判。
二审法院判决：维持一审判决第三、四、五、六、七、八项；撤销一审判决第一、二项；上诉人张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；上诉人叶某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。
争议焦点:
非法集资资金的行为人在资金实力尚可的情况下进行适当的高消费，在资金链断裂后，积极地将所购买的高档汽车和名贵手表用于抵债或典当还债，其主观上不具有非法占有的目的。行为人该行为构成非法吸收公众存款罪？还是集资诈骗罪？
律师解读：
依据《中华人民共和国刑法》的相关规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为构成集资诈骗罪；违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为构成非法吸收公众存款罪。其中，集资诈骗罪的认定标准为：1.使用虚构事实、隐瞒真相，使他人陷入错误认识后自愿处分财产的欺骗行为为非法集资，数额较大的（十万元以上）；2.进行非法集资时已具有非法占有目的；3.无法返还或拒不归还集资款；4.侵犯公私财产所有权和国家金融管理制度。非法吸收公众存款罪的认定标准为：1.未经中国人民银行批准或采取不合法的行为方式与内容（如定高回报率利息吸收存款）；2.向社会不特定多数人吸收资金；3.以或者不以吸收公众存款的名义，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息；4.侵犯国家金融信贷管理制度。由此，经过比对，区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪要从主观要件上进行，即主观上是否具有非法占有目的是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键。若行为人在实施具体行为骗取被害人资金时，以占有为目的，预将该笔资金转归自己所有，或任意挥霍，或占有资金后携款潜逃等，应以集资诈骗罪定罪处罚；若行为人在实施具体行为吸收公众存款时，仅有明知该行为属于非法吸收公众存款的直接故意，而不以占有为目的，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
行为人非法吸收巨额资金，并将该笔资金主要用于公司的生产经营活动。随后，在消费金额未超出预算收益的情况下，行为人购置高档汽车和名贵手表。由于公司经营不善，行为人将购置的高档汽车和名贵手表抵债。据此，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键区别在于行为人主观上是否具有非法占有目的，集资诈骗行为中，进行非法集资时已具有非法占有目的；非法吸收公众存款则不以非法占有为目的。而本案中，行为人明知自身行为属于非法吸收公众存款的行为，仍定高回报率月息引诱公众并吸收巨额存款。该行为严重扰乱社会金融秩序，符合非法吸收公众存款罪的特征；后行为人将非法吸存款用于可回报的项目，在资金实力尚可的情况下购置高档汽车和名贵手表的行为不应认定为挥霍，不能以此认定行为人具有非法占有的目的；行为人在资金周转困难时，将汽车变卖还债、将手表抵债或典当的行为既是行为人积极返还集资款的表现，又是行为人对用以购置汽车、手表的相应钱款无非法占有目的的表现。故行为人的上述行为构成非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪。
（法释〔2022〕5号集资新规出台之前办理的案件）。 |
